前言：
2月17日，上海金融法院发布《私募基金纠纷法律风险防范报告》。特别值得关注的是，该《报告》对私募基金投资者、管理人、销售机构、托管人以及监管部门分别给出了法律风险防范建议，并就完善私募基金合同条款提出10条建议。这些建议的内容大都明确具体，但也有部分内容较为概括，有待进一步解释。
比如，《报告》建议“私募基金合同应明确载明管理人与投资者之间的法律关系性质，在合同对相关权利义务约定不明时，基于私募基金的法律关系性质确定各方当事人的权利义务”。那么，对私募基金的法律关系性质的约定可能包括哪些选项？不同的约定又会对各方当事人的权利义务产生哪些不同的影响？《报告》并未就这些问题给出答案。此外，《报告》关于“私募基金合同应明确载明管理人负有的义务性质为信义义务、受托代理义务或其他义务”，以及“私募基金合同应明确载明托管人与管理人是否构成共同受托人”等建议也存在类似问题。
本文试就这些问题进行初步探讨，供小伙伴们参考。
1. 私募基金的法律关系性质应如何约定？
上海金融法院在《私募基金纠纷法律风险防范报告》中未对私募基金的法律关系性质应如何约定提出具体建议。但是，在对中基协会员单位问卷调查结果进行分析时，《报告》将基金法律关系性质划分为委托关系、信托关系以及综合信托和委托法律关系。如果仅将基金法律关系性质约定为综合信托和委托法律关系，而不对各方权利义务进行明确约定，那么事实上仍无法确定各方权利义务。
因此，根据对上海金融法院《报告》的上述理解，私募基金的法律关系性质可以约定为信托关系或者委托关系。
2. 认定私募基金的法律关系性质能否完全以合同约定为准？
1.契约型私募基金的法律关系性质能否约定为委托关系？
契约型私募基金的法律关系性质为信托关系，这在业内基本已形成共识。中基协在《<私募投资基金合同指引>起草说明》中亦明确指出：“契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系为信托关系”。
此外，似乎上海金融法院本身也不认可契约型私募基金的法律关系性质可能成立委托关系。比如，在上海金融法院审理的“（2019）沪74民初2841号案件”中，原告认为其与被告之间系委托代理法律关系，而被告认为其与原告之间系信托法律关系项下的证券投资基金特别法律关系，最终法院认为原告与被告之间系信托法律关系。判决书明确指出：“契约型证券投资基金系以信托原理为基础，基金管理人与基金份额持有人之间的关系属于信托法律关系。虽然本案私募基金的投资标的并非证券投资，但若当事人之间权利义务的设定符合信托法律关系，则基于‘相同之事理，为相同之处理’原则，应当适用信托法及相关规定。”值得注意的是，该案法官助理杨晖亦为《私募基金纠纷法律风险防范报告》的作者之一。
综上，即便将契约型私募基金的法律关系性质约定为委托关系，可能也难以得到法院认可并适用《民法典》关于委托代理、委托合同等的相关规定确定各方权利义务。
2.能否完全根据基金合同对法律关系性质的约定进行法律适用？
对于私募证券投资基金的法律适用问题较为明确，根据《证券投资基金法》第二条的规定，不论对基金法律关系性质的约定为何，私募证券投资基金均应首先适用《证券投资基金法》的相关规定，该法未作规定的，方可适用《信托法》或其他相关法律的规定。
对于非证券类的公司型私募基金或合伙型私募基金，如果将其管理人与投资者之间的法律关系性质约定为信托关系或委托关系，那么如何处理《信托法》或《民法典》的相关规定与《公司法》或《合伙企业法》的衔接和适用问题呢？本文认为，此时《信托法》或《民法典》的相关规定并不能仅因合同约定而取得优先适用的地位。
综上，不论将基金法律关系性质约定为信托关系还是委托关系，对于私募证券投资基金而言，《证券投资基金法》及配套法律法规均应优先适用，在其未做规定的领域方可适用《信托法》、《民法典》等相关规定；对于非证券类的公司型或合伙型私募基金而言，《信托法》、《民法典》等相关规定不能仅因合同约定而得以优先适用。
3. 认定私募基金管理人负有的义务性质能否完全以合同约定为准？
1.能否根据对管理人义务性质的约定来确定管理人义务的具体内容？
我国法律并未对所谓信义义务或受托代理义务的内涵和边界进行明确规定，甚至法学界对信义义务的内涵和外延也还远未形成共识。因此，假如基金合同对管理人义务约定不清晰，那么即便私募基金合同对管理人负有的义务性质进行了约定，可能也难以据此确定管理人义务的具体内容。
2.能否约定私募基金管理人负有的义务性质是受托代理义务而非信义义务？
一般认为，《信托法》、《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等法律中均有关于信义义务的相关规定。因此，即便将私募基金管理人负有的义务性质约定为受托代理义务或其他义务，可能也无法完全排除适用上述法律中关于信义义务的相关规定。
4. 信托关系或委托关系对私募基金各方意味着哪些不同？
1.投资者是否可能因管理人的违法行为而承担连带责任？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 无相关规定。 | 第一百六十七条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 |
| 评析：在委托关系下，投资者可能因管理人在执行基金事务时的违法行为而对第三方承担连带责任。
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2.托管人与管理人是否应当承担连带责任？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第三十二条 共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。
共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。 |
第九百三十二条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。 |
| 评析：如果在相关合同中约定托管人与管理人构成共同受托人，则无论在委托关系或信托关系下，均可能导致托管人与管理人承担连带责任。 | |
3.双GP执行基金事务时是否需要协商一致？
| 《信托法》 | 《民法典》总则部分司法解释 |
| 无相关规定。 | 第二十五条 数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。 |
| 评析：如果双GP被认定或约定为共同受托人，则在委托关系下，任一方GP未与对方协商一致而执行基金事务的，可能构成无权代理。 | |
4.管理人未经投资者同意能否进行关联交易？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第二十八条 受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 | 第一百六十八条 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。 |
| 评析：一旦将基金法律关系性质约定为信托关系或委托关系，在基金合同未明确约定可以进行关联交易的情况下，管理人开展关联交易可能受限。 | |
5.第三人是否有权申请法院撤销基金合同？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第十二条 委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。 | 无相关规定。 |
| 评析：在信托关系下，投资者的债权人作为第三人，可能有权以自身利益受损为由撤销基金合同。 | |
6.投资者是否有权撤销管理人对基金财产的处分？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第二十二条 受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。 | 无相关规定。 |
| 评析：在信托关系下，投资者可能有权以管理人行为违反基金目的为由，申请法院撤销管理人同第三方围绕基金财产进行的交易。 | |
7.管理人或投资者能否随意解除基金合同？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第五十条 委托人是唯一受益人的，委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定。 | 第九百三十三条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。 |
| 评析：在信托关系下，投资者虽然可以解除基金法律关系，但需满足一定的限制条件。而在委托关系下，管理人和投资者均有权随时解除基金合同。 | |
8.管理人或投资者丧失民事主体资格是否将导致基金合同终止？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第五十二条 信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。 | 第九百三十四条 委托人死亡、终止或者受托人死亡、丧失民事行为能力、终止的，委托合同终止；但是，当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。 第九百三十五条 因委托人死亡或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、遗产管理人或者清算人承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。 第九百三十六条 因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散，致使委托合同终止的，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。 |
| 评析：如基金合同未作特别约定，在信托关系下，投资者或管理人丧失民事主体资格不会必然导致基金法律关系终止；而在委托关系下，则与之相反，但各方仍需承担一定的终止后义务。 | |
9.投资者能否干预管理人执行基金事务？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 无相关规定。 | 第九百二十二条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。 |
| 评析：在委托关系下，投资者对管理人执行基金事务具有决策权。 | |
10.投资者能否直接介入基金与第三方之间的法律关系？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 无相关规定。 | 第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第九百二十六条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 |
| 评析：在委托关系下，投资者可能直接介入基金与第三方的法律关系之中，取得当事一方的地位。 | |
11.基金财产是否具有独立性？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第十四条 受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。…… 第十五条 信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。 第十六条 信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。 第十七条 除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：…… 第十八条 受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。 |
第九百二十七条 受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 |
| 评析：在信托关系下，基金财产独立于投资者和管理人的固有财产，具有法定的独立性。 | |
12.管理人将其义务委托第三方履行时是否需要担责？
| 《信托法》 | 《民法典》 |
| 第三十条 受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。 | 第九百二十三条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。 |
| 评析：在信托关系下，如管理人将其义务转委托给第三方履行，则应当对第三方的行为承担责任。而在委托关系下，如果投资者同意转委托，管理人可能无需对第三方的行为承担责任。 | |
文章来源：车小律笔记
文章作者：陈思远
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