关于产业基金国有问题，主要包括：国有股东认定、国有股转让、国有股转持，以及国有企业担任GP等问题。
常遇到的实际问题有：
什么是国有企业，哪些企业属于国有企业？
国有企业、国营企业、国家出资企业、国有控股企业、国有实际控制企业有什么区别？有何实质性的不同？
合伙型私募股权基金是否应纳入国有股东认定范围？
国有股转持和国有股转持豁免是什么，为什么国务院新规下操作方式发生巨大改变？
国有企业担任GP合法合规吗？实践中如何操作？
国有产权转让过程中，如何把握合规问题？如何规避风险？有没有参考案例？
目录
一、各类“国有”认定
二、国有股转持、豁免及新规影响
三、国有企业担任GP
四、国有产权转让程序
一、各类“国有”认定
（一）关于若干“国有”企业定义的法律和政策
与“国有”相关的定义很多，结合相关法规与政策分别说明。
1、国家出资企业
以下是法律层面的定义
《企业国有资产法》（全国人大常委会2008年10月28日公布）第5条规定：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
2、国有及国有控股企业、国有实际控制企业
以下是部委的文件规定
国务院国资委、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、财政部令（2016第32号））（下称“32号令”）的相关规定。
根据32号令第四条规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：
（1）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；
（2）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；
（3）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；
（4）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
3、上市公司国有股东标识
国有股东标识是国资委针对上市企业股东的“国有”性质认定所做的安排。是公司在IPO时其国有股东是否划拨股权至社保基金会持有的重要参考。（注：随着国务院49号文的出台，这一规定已经没有存在必要，但是对于“国有“在实践中的认定，却是一个重要参考）
国务院国资委于2008年3月4日发布的《关于施行《上市公司国有股东标识管理暂行规定》有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，“80号文”）
持有上市公司股份的下列企业或单位应按照《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）标注国有股东标识：
(1) 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。
(2) 上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。
(3) 上述“(2)”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。
(4) 以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。
以上仅适用于标注上市公司国有股东标识事项。
4、其他文件
另外，财政部《关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）、统计局《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函[2003]44号）、统计局和工商总局《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字[2011]86号）等，对于国有企业的定义也有一定的参考作用。
（二）“国有”企业的分类
参照国资委和财政部32号令的定义，可以把国有企业分为以下四类：
1、国有独资企业（“政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司）”）
2、国有全资企业（“以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业”）
3、国有控股企业或子企业（“本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业”）
4、国有实际控制企业（“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”）
（三）合伙型私募股权基金的“国有”问题
1、政府出资产业基金
按照“210号文”《政府投资基金暂行管理办法》（财预[2015]210号）和“2800号文”《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（发改财金规[2016]2800号），政府出资产业投资基金，是指有政府出资，主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。其中，政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。
2、合伙型私募股权基金是否纳入国有股东认定范围
此部分内容将放在下面章节详述。
二、国有股转持、豁免及新规影响
（一）国有股转持与豁免
2001年6月《国务院关于印发减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法的通知》（国发〔2001〕22号）和2009年6月19日《财政部国资委证监会社保基金会关于印发〈境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法〉的通知》（财企〔2009〕94号）规定，将首次公开发行时实际发行股份数量的10%的国有股转由社保基金会持有。
国有股转持豁免指有些国有股基金虽为上市公司股东，但由于特别情形，可以予以豁免。
（二）新规（49号文）影响
2017年11月18日，国务院印发《划转部分国有资本充实社保基金实施方案》（国发[2017]49号），国有股划转范围扩大。与此同时，国发[2001]22号文和财企[2009]94号文停止执行。
1、新规解读
原有94号文执行期间，PE投资人关注的问题是：基金通过所投企业上市（IPO）退出时，如有限合伙企业形式的基金中存在国资成分，是否会必然导致基金国有股转持义务，以及如果发生基金国有股转持，是否会影响基金的整体收益，甚至会给非国资投资人带来不利影响和损失？尤其当国有资本占比在10%左右时，影响较大。随着49号文的印发，困扰PE投资人多年的“国有股转持”问题已基本得到解决。
根据新规49号文规定，只要是属于划转范围及划转对象的企业国有股权，就需要将这部分股权的10%进行划转充实社保基金。
划转范围：将中央和地方国有及国有控股大中型企业、金融机构纳入划转范围。公益类企业、文化企业、政策性和开发性金融机构以及国务院另有规定的除外。
划转对象：中央和地方企业集团已完成公司制改革的，直接划转企业集团股权；中央和地方企业集团未完成公司制改革的，抓紧推进改革，改制后按要求划转企业集团股权；同时，探索划转未完成公司制改革的企业集团所属一级子公司股权。全国社会保障基金因国有股权划转、投资等各种原因形成的上市企业和非上市企业股权除外。
2、私募股权投资基金关注的3个实务问题
（1）94号文叫停并非意味着国有股不转，新政下实质意义是划转时点提前
目前“国有股转持”规定停止执行，私募股权基金通过IPO退出时，在IPO前这个时点，基金投资人确实不用再担心基金所投企业 “突然”发生国有股转持的情况出现。但是，49号文下的划转并不以是否上市为区分，只要是属于49号文划转范围的国有企业均需进行国有股权划转，因此，对于这部分企业来说，新政下 “国有股转持”的时点提前了。
（2）企业中存在多个国有股东，如何进行划转？
根据94号文，划转对象涉及多个国有股东的，由第一大股东的国有资产监督管理机构负责对国有股东身份和应划转股权进行初审，提交同级财政部门确认。国有股东分别属于中央和地方管理的，按第一大股东的产权归属关系，将应划转的国有股权统一划转至社保基金会或各省（区、市）国有独资公司等承接主体。
根据49号文，划转比例为企业国有股权的10%。至于该10%的企业国有股权是否会在多个国有股东之间分摊，以及如何分摊，则尚待监管部门出台进一步规定予以细化。
（3）存在国资背景的合伙型私募股权基金投资的企业是否属于94号文要求划转的国有企业范畴？
只要是属于49号文规定划转范围的国有企业，均须进行国有股划转，那么此前投资人关注的老问题依然是存在的，即：若有限合伙制的私募股权基金中存在国资LP并且国资成分超过50%时，当基金投资企业时，基金所持的这部分企业股权是否属于国有股权、是否需要履行划转义务？以及另一个问题：是否以实际控制因素认定合伙型私募基金为国有企业？这是因为合伙型私募基金由于其特殊性在很多情况下并不以出资比例决定控制权的大小。在合伙型私募基金中，执行事务合伙人的出资比例往往较低，但是却对基金的投资管理及日常运营享有实际控制权。
实践中，国有企业通常会通过下级子公司参与基金募集设立，并通过基金进行项目投资，如果国资成分在基金层面超过50%，若根据49号文，最顶层国有企业集团的公司股权被直接划转，而国资基金层面持有的项目公司股权再被划转，这种“重复划转”的可能性似乎并不大。但鉴于49号文刚出台不久，划转范围的细化有待实践中进一步明晰。预计监管部门后面会出台进一步的细化规则。
以下是新规出台之前的地方国资委对于含有国有成分的合伙型基金的认定，可以看出并无统一标准。仅供参考。
北京市国资委
在赫宸环境（430365）新三板挂牌过程中，北京市人民政府国有资产监督管理委员会于2015年3月25日向赫宸环境股东北京服务新首钢股权创业投资企业（有限合伙）（“新首钢基金”）出具了《关于北京服务新首钢股权创业投资企业涉及国有股权管理有关问题的意见》，认定新首钢基金组织形式为有限合伙制，不适用80号文中关于国有股东认定的标准。
上海市国资委
根据通源石油（300164）招股说明书披露，上海联新投资中心(有限合伙)（“联新基金”）持有通源石油发行前15.41%股份。招股说明书显示，上海国有资产监督管理委员会沪国资委产权[2015]55号文《关于西安通源石油科技股份有限公司国有股权管理有关问题的批复》确认联新基金为国有股东。
财政部
根据丝路视觉（300556）招股说明书披露，中国文化产业投资基金（有限合伙）持有的丝路视觉的股份属于国有股，应履行国有股转持手续。
三、国有企业担任GP
根据《合伙企业法》第三条的规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”然而，实务当中却可以灵活处理。
（一）对于国有企业担任GP的解决方案
1、参照规避转持国有股的方案，规避“国有”标识
（1）政府、事业单位、国有控股或国有独资企业的持股比例未达到50%，且最大股东不属于国有控股企业，该公司不属于国有股东。
（2）两个股东各出资50%。
（3）私募基金国有股出资人合计出资超过基金规模的50%，但是最大的国有出资人设置2个以上，且出资额相同。但此种情况下如果国有实体是最大权益所有人且权益超过50%，则该基金很大程度上将被认定为国有股东。
2、为私募基金管理业务而设立有限责任公司（子公司或孙公司），有限责任公司层面国有主体以出资额为限承担有限责任，已经可以实现风险隔离的目的。（本条仅供参考）
3、实践中已经有国有企业担任GP的合伙企业进行工商设立登记及完成中基协的备案。
（二）案例分析
案例一：未担任GP
吉林股权基金投资有限公司（简称“吉林股权基金”）为在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记的私募基金管理人。同时，其本身也是一只实行自我管理的公司制基金。经查询，吉林股权基金的股权结构如下：
吉林股权基金的工商登记类型为有限责任公司（国有独资），股东为吉林省财政厅，根据国资委32号令，吉林股权基金为国有独资公司。经查询，吉林股权基金的对外投资中有10家合伙企业，但吉林股权基金均未担任GP。
案例二：担任GP
福建省国改投资基金管理有限公司（简称“福建国改公司”）为在基金业协会登记的私募基金管理人。福建国改公司的控股股东为福建省国有资产管理有限公司，福建省国有资产管理有限公司为福建省人民政府国有资产监督管理委员会直接出资设立的国有独资公司，持有福建国改基金51%的股权，且为第一大股东。为此，根据32号令，福建国改公司为国有控股公司。根据基金业协会的公示信息，福建国改公司仅管理一只基金，为福建省国企改革重组投资基金（有限合伙）。福建国改公司在合伙企业中担任GP。
案例三：担任GP
南京扬子江投资基金管理有限公司（简称“南京扬子江公司”）为在基金业协会登记的私募基金管理人。南京扬子江公司的股东为南京扬子国资投资集团有限公司，后者的股东为南京市江北新区管理委员会。根据32号令，南京扬子江公司为国有全资公司。根据基金业协会的公示信息，南京扬子江公司管理3只有限合伙制基金，分别为南京扬子环境基础设施投资基金一期企业（有限合伙）、南京扬子科技创业股权投资基金（有限合伙）和南京江北基础设施股权投资基金（有限合伙），南京扬子江公司在这3只有限合伙制基金中均担任GP。经查询，除上述3只基金外，南京扬子江公司还在另外4家有限合伙企业中担任GP。
案例四：担任GP
北京市政府投资引导基金管理有限公司（简称“北京市引导基金公司”）为在基金业协会登记的私募基金管理人。北京市引导基金公司的股东为北京京国管置业投资有限公司和北京京国管置业管理有限公司，北京京国管置业投资有限公司和北京京国管置业管理有限公司的股东为北京国有资本经营管理中心，后者的股东为北京市人民政府国有资产监督管理委员会（事业法人）。根据32号令，北京市引导基金公司为国有全资公司。根据基金业协会的公示信息，北京市引导基金公司管理的基金为北京政府投资引导基金（有限合伙）。北京市引导基金公司在合伙企业中担任GP。
案例五：担任GP
2012年9月28日，国开金融有限责任公司全资设立国开投资发展基金管理（北京）有限责任公司。国开金融有限责任公司是国家开发银行的全资子公司。2014年12月4日，由国开投资发展基金管理（北京）有限责任公司作为GP，国开金融有限责任公司等做LP共同设立国开（北京）新型城镇化发展基金（有限合伙），该基金于2015年4月24日备案。
案例六：担任GP
2011年3月2日，中粮信托有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、格雷伍德投资有限公司、路易达孚（中国）贸易有限责任公司共同投资设立中粮农业产业基金管理有限责任公司。该公司注册资本5000万元人民币，其中，中粮信托有限责任公司认缴出资2510万元，占比50.2%，实际控股该公司。中粮信托有限责任公司是由中粮集团实际控股，因此，中粮农业产业基金管理有限责任公司也是一家由国有控股企业实际控股的公司。2011年7月12日，由中粮农业产业基金管理有限责任公司作为GP，中粮集团有限公司等作为LP共同设立中粮（北京）农业产业股权投资基金（有限合伙），该基金于2014年3月25日备案。
四、国有产权转让程序
（一）企业国有股转让的法定程序
1、批准程序
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定：“…履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”
《企业国有资产交易监督管理办法》第七条规定：“…因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。”第八条规定：“…对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准…”
根据以上规定，企业国有股权转让应当依法履行批准程序。例如：转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。
2、审计、评估程序
《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立…，以非货币财产对外投资…或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”
《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计…”第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估…”
根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准后，应由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计，并应依法委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估。
3、进场（竞价）交易程序
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“…除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式…”
《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以…通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方…”第二十二条规定：“…产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价…”
根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准、审计评估后，除国家规定可以直接协议转让的以外，股权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行；当征集产生的受让方为两个以上主体时，应竞价交易。
（二）案例分析
1、违反批准程序案例
案例1： 陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷再审案[最高人民法院，(2015)民申字第1号]
最高院二审认为：“本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同…《合同法》第四十四条和《合同法解释（一）》第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。”
最高院再审认为：“红塔有限公司已经按照《股份转让协议》的约定，积极履行了报批、信息披露等法律手续，只是由于其上级主管机构中烟总公司不同意本次股权转让导致《股份转让协议》未生效。二审判决据此未予认定红塔有限公司构成缔约过失责任，有事实依据。”
案例2： 南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司股权转让纠纷再审案[最高人民法院，（2016）最高法民申410号]
最高院认为：“《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项。”《公司法》第六十六条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中…由于上述审批手续未能完成，故案涉股权转让合同并未生效…”
2、违反审计、评估程序案例
案例1：联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案[最高人民法院，（2013）民二终字第33号]
最高院认为：“…《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及《合同法司法解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定…”
案例2：罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司执行异议纠纷案[最高人民法院，（2013）民申字第2119号]
最高院认为：“…有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位…如果认定合同无效，则受让人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害…从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的…”
3、进场（竞价）交易程序案例
案例1：巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案[上海市高级人民法院，（2009）沪高民二(商)终字第22号]
上海市第二中级人民法院认为：“…《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行…可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行…由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性…自来水公司要求确认《光大银行法人股股权转让协议》无效的反诉请求，予以支持…”。上海高院认为：“原审判决认定事实清楚，程序合法，所作判决正确，应予维持。”
案例2：北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷上诉案[最高人民法院，（2015）民二终字第399号]
最高院认为：“安联公司将涉诉世纪中珠公司49%股权转让给安恒达公司，因该49%股权系国有资产，所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续。安联公司提供的其控股股东及上级主管企业安徽交控集团《会议纪要》…该《会议纪要》表明上级主管企业对安联公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，所以，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。”
【结语】政府出资产业基金由于其“国有”属性，在实际运作当中不仅要参考私募投资基金的监管规则和实际操作要求，还要兼顾国有企业相关监管要求，更要把两者结合，在合规的前提下灵活设计交易结构，并结合实践经验操作细则。另外，加强与相关监管部门的沟通确认也显得尤为必要。
文章来源：股权实务
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